** 特許：法１８４条の４第３項が適用される場合における法１８４条の５第２項を適用する余地（否定）「解釈」
知財高裁平成２２年１１月３０日判決（平成２２年（行コ）第１０００３号手続却下処分取消請求控訴事件）
知的財産高等裁判所第３部「飯村敏明コート」
*** 縮小版
**** 法１８４条の４第３項が適用される場合における法１８４条の５第２項を適用する余地
「法１８４条の４第３項は，「国内書面提出期間（・・・）内に第一項に規定する明細書
の翻訳文及び前二項に規定する請求の範囲の翻訳文の提出がなかつたときは，その国際特
許出願は，取り下げられたものとみなす。」と規定しており，国内書面提出期間内に翻訳
文の提出がなかったときは，その国際特許出願は取り下げられたものとみなされ，事件が
特許庁に係属していなかったことになるから，その後に手続の補正を行うことはできず，
法１８４条の５第２項に基づいて特許庁長官が手続の補正を命じたり，同条第３項により
その国際特許出願を却下したりする余地はない。したがって，法１８４条の４第３項が適
用される場合には，法１８４条の５第２項を適用する余地がなく，これと異なる前提に立っ
た原告の主張は，採用の限りでない。」（知財高裁平成２２年１１月３０日判決（平成
２２年（行コ）第１０００３号手続却下処分取消請求控訴事件））
*** H221221現在のコメント
解釈を示しています。みなし取下げ後は補正命令，出願却下の余地はないことを示しました。
*** 本文
**** 第２ 事案の概要等
本件は，控訴人（第一審原告。以下「原告」という。）が千九百七十年六月十九日にワシ
ントンで作成された特許協力条約（以下「特許協力条約」という。）に基づいて行った国
際特許出願について，日本国特許庁長官に対し，国内書面及び明細書等の翻訳文を提出し
たところ，特許庁長官から，特許法（以下「法」という。）１８４条の４第１項に規定す
る国内書面提出期間経過後の提出であること（国内書面提出期間内に明細書等の翻訳文が
提出されなかったことにより国際特許出願が取り下げられたものとみなされること）を理
由に，国内書面に係る手続の却下処分をされたことから，当該却下処分の取消しを求める
事案である。
第一審は，原告の請求を棄却したので，原告が控訴した。
・・・略・・・
**** 第３ 当裁判所の判断
原告は，「１」国際特許出願について瑕疵ある国内移行手続がされた場合に，特許庁長官
がその国際特許出願を法１８４条の５第３項により却下するためには，その前提として，
同条２項により補正を命じておかなければならないこと，「２」特許庁長官が法１８４条
の５第２項により補正を命じないのは，「手続の不備が軽微で当該手続全体を総合的に検
討すると，客観的に手続者の合理的意思が判断できる場合」や「手続の不備につき補正を
する実益がない場合」といった補正を命ずる必要性を欠く場合に限られているから，特許
庁長官は，補正を命ずることを原則的に強いられていること，を理由として，法１８４条
の４第３項を適用することによって法１８４条の５第２項の適用を排除するのは誤りであ
ると主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。法１８４条の４第３項は，「国内書面
提出期間（・・・）内に第一項に規定する明細書の翻訳文及び前二項に規定する請求の範
囲の翻訳文の提出がなかつたときは，その国際特許出願は，取り下げられたものとみな
す。」と規定しており，国内書面提出期間内に翻訳文の提出がなかったときは，その国際
特許出願は取り下げられたものとみなされ，事件が特許庁に係属していなかったことにな
るから，その後に手続の補正を行うことはできず，法１８４条の５第２項に基づいて特許
庁長官が手続の補正を命じたり，同条第３項によりその国際特許出願を却下したりする余
地はない。したがって，法１８４条の４第３項が適用される場合には，法１８４条の５第
２項を適用する余地がなく，これと異なる前提に立った原告の主張は，採用の限りでな
い。」
*** 全文（原文）
平成22(行コ)10003 手続却下処分取消請求控訴事件 その他 行政訴訟
平成22年11月30日 知的財産高等裁判所
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平成２２年１１月３０日判決言渡
平成２２年（行コ）第１０００３号手続却下処分取消請求控訴事件
（原審東京地方裁判所平成２１年（行ウ）第５９０号）
平成２２年１０月２６日口頭弁論終結
判 決
控訴人 ポリアイシーゲーエムベーハーウント
コーカーゲー
訴訟代理人弁護士 松 田 純 一
同 大 橋 君 平
同 森 田 岳 人
同 伊 藤 卓
同 西 村 公 芳
補佐人弁理士 清 水 善 廣
被控訴人 国
処分行政庁 特許庁長官
訴訟代理人弁護士 大 西 達 夫
指定代理人 千 葉 智 子
同 市 川 勉
同 大 江 摩弥子
同 天 道 正 和
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主 文
１ 本件控訴を棄却する。
２ 控訴費用は控訴人の負担とする。
３ この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定
める。
事実及び理由
第１ 当事者の求めた裁判
１ 控訴の趣旨
(1) 原判決を取り消す。
(2) 特許庁長官が特願２００８－５３１５７９について平成２０年１２月１
２日付けで原告に対してした平成２０年３月２４日付け提出の国内書面に係
る手続の却下の処分を取り消す。
(3) 訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２ 控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２ 事案の概要等
本件は，控訴人（第一審原告。以下「原告」という。）が千九百七十年六月
十九日にワシントンで作成された特許協力条約（以下「特許協力条約」という。）
に基づいて行った国際特許出願について，日本国特許庁長官に対し，国内書面
及び明細書等の翻訳文を提出したところ，特許庁長官から，特許法（以下「法」
という。）１８４条の４第１項に規定する国内書面提出期間経過後の提出であ
ること（国内書面提出期間内に明細書等の翻訳文が提出されなかったことによ
り国際特許出願が取り下げられたものとみなされること）を理由に，国内書面
に係る手続の却下処分をされたことから，当該却下処分の取消しを求める事案
である。
第一審は，原告の請求を棄却したので，原告が控訴した。
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１ 争いのない事実等
原判決２頁１６行目ないし４頁１行目のとおりであるから，これを引用する。
２ 争点及び争点に対する当事者の主張
次のとおり付加するほかは，原判決４頁３行目ないし１４頁３行目のとおり
であるから，これを引用する。
(1) 原判決５頁１６行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。
「後記のとおり，条約規則４９．６（ａ）ないし（ｅ）の規定は，国内法
令に適合するから，特許協力条約の要請は，同条約２２条及び２４条だけ
ではなく，条約規則４９．６（ａ）ないし（ｅ）の規定を含めて導き出す
べきであり，これらの規定を考慮することなく，同条約２２条及び２４条
の文言だけを拾って，同条約が翻訳文の提出期間の緩和を我が国に求めて
いないと解することはできない。
また，条約規則４９．６（ａ）ないし（ｅ）の規定は，国内法令に適合
するから，同規則４９．６（ｂ）の時期的要件が満たされる場合には，出
願人に権利の回復の機会が与えられるべきであるところ，本件では，国内
書面提出期間の末日から８日後に，出願人の日本での権利取得の意思が明
らかになっており，同規則４９．６（ｂ）の時期的要件は満たされている。
したがって，出願人に権利の回復の機会を与えずに直ちに取下擬制したこ
とは，特許協力条約に違反する。」
(2) 原判決６頁９行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。
「仮に，条約規則４９．６（ａ）ないし（ｅ）を適用して，外国語特許出
願につき，翻訳文の提出を優先日から最大で４２か月まで可能とすること
によって，出願審査の請求がされてから最大６か月の間，明細書等の翻訳
文が提出されない事態が生じ，その間における審査ができないこととなっ
たとしても，特許庁や第三者に何ら実害が生じないし，法の規定との不整
合も生じない。
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そもそも，法の規定と不整合が生ずるというためには，審査官の審査（着
手）時期を拘束するような法の規定があることを要するところ，法は，出
願審査の請求の期間を出願日から３年とするだけで，審査時期については
何ら定めていないから，法の規定と不整合を生ずることはない。ちなみに，
出願日から３年以内に出願審査の請求をしなければならないとするイン
ドネシア，ウクライナ，オマーン，カザフスタン，スロバキア，タジキス
タン，チェコ，ブラジル，ベラルーシ及びロシアの各国は，法の規定との
不整合を理由とする条約規則４９．６の留保を行っていない。
また，審査請求がされてから審査に着手するまで６か月をはるかに超え
るという日本国特許庁における審査の実情に照らせば，条約規則４９．６
（ａ）ないし（ｅ）を適用しても審査の実情に反せず，審査は国内法令に
則って行われているから，審査の実情に反しないということは，国内法令
に適合していることを意味する。」
(3) 原判決８頁１９行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。
「国際特許出願について瑕疵ある国内移行手続がされた場合に，特許庁長
官がその国際特許出願を法１８４条の５第３項により却下するためには，
その前提として，同条２項により補正を命じておかなければならない。そ
して，特許庁長官が同条２項により補正を命じないのは，「手続の不備が
軽微で当該手続全体を総合的に検討すると，客観的に手続者の合理的意思
が判断できる場合」や「手続の不備につき補正をする実益がない場合」と
いった補正を命ずる必要性を欠く場合に限られているから，特許庁長官は，
補正を命ずることを原則的に強いられている。したがって，法１８４条の
４第３項を適用することによって法１８４条の５第２項の適用を排除する
のは誤りである。」
(4) 原判決１２頁２２行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。
「条約規則４９．６（ａ）ないし（ｅ）の規定は国内法令に適合しないか
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ら，それらが国内法令に適合することを前提とする原告の主張は，理由が
ない。
法４７条１項，４８条の２によれば，出願審査が請求されたときは，審
査官をして速やかに審査に着手させなければならないというのが法の本
来の趣旨であり，条約規則４９．６（ａ）ないし（ｅ）の規定を適用する
ことにより，出願審査の請求がされてから最大６か月の間，明細書等の翻
訳文が提出されず，審査に着手できないという事態が生じ，法の本来の趣
旨と相反することになるのであれば，上記条約規則の規定は，国内法令と
の不整合があるといえる。
ベラルーシは，当初，国内法令との不適合を理由として条約規則４９．
６（ｆ）に規定する通告を国際事務局に行っており（その後，２００３年
７月１日に上記通知の取下げが有効となった。），中国は，出願審査の請
求の期間を出願日から３年と定め，かつ国内法令との不適合を理由として
条約規則４９．６（ｆ）に規定する通告を行っており，これらの国々の対
応は，条約規則４９．６（ｆ）に規定する通告を行った日本国特許庁の対
応に合理性があることを裏付けている。
出願審査が請求されたときは，審査官をして速やかに審査に着手させな
ければならないというのが法の本来の趣旨であり，条約規則４９．６（ａ）
ないし（ｅ）が国内法令に適合するか否かは，このような趣旨の法に適合
するかどうかという問題であって，審査請求されてから審査の着手までに
６か月を超える実情が存在するとしても，それによって法の本来の趣旨が
変わるわけではないから，そのような実情が存在することを根拠として，
条約規則４９．６（ａ）ないし（ｅ）が国内法令に適合するということは
できない。」
(5) 原判決１４頁３行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。
「確かに，法１８４条の５第２項の規定により，同項各号に掲げる手続の不
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備がある場合は，その手続の補正をすべきことを命じなければ，同条３項の
規定により，その国際特許出願を却下することができない。しかし，法１８
４条の４第１項の規定により提出すべき明細書，請求の範囲，図面（図面の
中の説明に限る。）及び要約の日本語による翻訳文のうち，明細書及び請求
の範囲の翻訳文が，同項に規定する国内書面提出期間内に提出されないとき
は，その国際特許出願は，取り下げられたものとみなす旨同条３項に規定さ
れている。そうである以上，明細書及び請求の範囲の翻訳文が国内書面提出
期間内に提出されていない国際特許出願は，取り下げられたものとみなされ，
既にその国際特許出願に係る事件が特許庁に係属していないのであるから，
そもそも手続の補正の対象とはなり得ず（法１７条１項本文参照），法１８
４条の５第２項１号の規定による補正命令の対象にもなり得ないものであ
り，同条３項の規定により却下することもできないから，手続の不備がある
国際特許出願が不備を補正されないまま残存し続けるという事態は生じな
い。
したがって，法１８４条の５第２項の規定が補正命令について特許庁長官
の裁量を認めた規定であることを前提としても，明細書及び請求の範囲の翻
訳文が国内書面提出期間内に提出されていない国際特許出願については，法
１８４条の４第３項の規定が適用される結果，法１８４条の５第２項の規定
による手続補正の対象とはなり得ない。」
第３ 当裁判所の判断
次のとおり付加，訂正するほかは，原判決１４頁５行目ないし２０頁１３行
目のとおりであるから，これを引用する
(1) 原判決１７頁２４行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。
「原告は，条約規則４９．６（ａ）ないし（ｅ）の規定が国内法令に適合
することを前提として，『特許協力条約の要請は，同条約２２条及び２４
条だけではなく，条約規則４９．６（ａ）ないし（ｅ）の規定を含めて導
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き出すべきであり，これらの規定を考慮することなく，同条約２２条及び
２４条の文言だけを拾って，同条約が翻訳文の提出期間の緩和を我が国に
求めていないと解することはできない』，『条約規則４９．６（ｂ）の時
期的要件が満たされる場合には，出願人に権利の回復の機会が与えられる
べきであるところ，本件では，国内書面提出期間の末日から８日後に，出
願人の日本での権利取得の意思が明らかになっており，同規則４９．６（ｂ）
の時期的要件は満たされており，したがって，出願人に権利の回復の機会
を与えずに直ちに取下擬制したことは，特許協力条約に違反する』と主張
する。
しかし，後記のとおり，条約規則４９．６（ａ）ないし（ｅ）の規定は
国内法令に適合しないから，原告の上記主張は，その前提において採用す
ることができない。」
(2) 原判決１９頁１行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。
「原告は，『条約規則４９．６（ａ）ないし（ｅ）を適用して，外国語特
許出願につき，翻訳文の提出を優先日から最大で４２か月まで可能とする
ことによって，出願審査の請求がされてから最大６か月の間，明細書等の
翻訳文が提出されない事態が生じ，その間における審査ができないことと
なったとしても，特許庁や第三者に何ら実害が生じないし，法の規定との
不整合も生じない』，『法の規定と不整合が生ずるというためには，審査
官の審査（着手）時期を拘束するような法の規定があることを要するとこ
ろ，法は，出願審査の請求の期間を出願日から３年とするだけで，審査時
期については何ら定めていないから，法の規定と不整合を生ずることはな
い』と主張する。
しかし，法４７条１項は「特許庁長官は，審査官に特許出願を審査させ
なければならない。」と規定し，法４８条の２は「特許出願の審査は，そ
の特許出願についての出願審査の請求をまつて行う。」と規定しており，
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出願審査の請求がされたにもかかわらず審査に着手しなくてよい旨を定め
た規定がないことからすれば，特許庁長官は，出願審査の請求がされたと
きには，審査官をして速やかに審査に着手させなければならないというの
が法の趣旨であると解される。そうすると，条約規則４９．６（ａ）ない
し（ｅ）を適用し，翻訳文の提出を優先日から最大で４２か月まで可能と
することによって，出願審査の請求がされてから最大６か月の間，明細書
等の翻訳文が提出されず，その間における審査ができないという事態を招
くことは，上記の法の趣旨に反し，法の規定との不整合を生ずるというべ
きであり，条約規則４９．６（ａ）ないし（ｅ）は，我が国の国内法令に
適合しないというべきである。したがって，原告の上記主張は，採用する
ことができない。
また，原告は，『出願日から３年以内に出願審査の請求をしなければな
らないとするインドネシア，ウクライナ，オマーン，カザフスタン，スロ
バキア，タジキスタン，チェコ，ブラジル，ベラルーシ及びロシアの各国
は，法の規定との不整合を理由とする条約規則４９．６の留保を行ってい
ない』，『審査請求がされてから審査に着手するまで６か月をはるかに超
えるという日本国特許庁における審査の実情に照らせば，条約規則４９．
６（ａ）ないし（ｅ）を適用しても審査の実情に反せず，審査は国内法令
に則って行われているから，審査の実情に反しないということは，国内法
令に適合していることを意味する』と主張する。
しかし，諸外国の対応は，条約規則４９．６（ａ）ないし（ｅ）が我が
国の国内法令に適合することの直接の根拠とはなり得ないし，その点を措
くとしても，ベラルーシは，当初，国内法令との不適合を理由として条約
規則４９．６（ｆ）に規定する通告を国際事務局に行っており（その後，
２００３年７月１日に上記通知の取下げが有効となった。），中国は，出
願審査の請求の期間を出願日から３年と定め，かつ国内法令との不適合を
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理由として条約規則４９．６（ｆ）に規定する通告を行っており（乙４の
１，２，弁論の全趣旨），審査請求期間を３年とする国の中には，日本と
同様に条約規則４９．６（ｆ）に規定する通告を行った国もあるので，そ
のようなことも考慮すると，通告を行わない国が存在することから，通告
をしたことが不合理であるということはできない。
また，仮に日本国特許庁において，審査請求がされてから審査に着手す
るまで６か月をはるかに超えるという審査の実情があったとしても，前記
のとおり，特許庁長官は，出願審査の請求がされたときには，審査官をし
て速やかに審査に着手させなければならないというのが法の趣旨であると
解され，審査請求から審査の着手まで６か月を超えるという審査の実情は，
法の趣旨に沿うものとはいえないし，そのような審査の実情があることに
よって法の趣旨が変わることもない。そうすると，条約規則４９．６（ａ）
ないし（ｅ）がそのような審査の実情に反しないとしても，そのような審
査の実情に反しないことを根拠として，同条約規則が国内法令に適合して
いるとはいえない。」
(3) 原判決１９頁２３行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。
「エ補正命令との関連について
原告は，①国際特許出願について瑕疵ある国内移行手続がされた場合に，
特許庁長官がその国際特許出願を法１８４条の５第３項により却下するた
めには，その前提として，同条２項により補正を命じておかなければなら
ないこと，②特許庁長官が法１８４条の５第２項により補正を命じないの
は，「手続の不備が軽微で当該手続全体を総合的に検討すると，客観的に
手続者の合理的意思が判断できる場合」や「手続の不備につき補正をする
実益がない場合」といった補正を命ずる必要性を欠く場合に限られている
から，特許庁長官は，補正を命ずることを原則的に強いられていること，
を理由として，法１８４条の４第３項を適用することによって法１８４条
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の５第２項の適用を排除するのは誤りであると主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。法１８４条の４第３
項は，「国内書面提出期間（・・・）内に第一項に規定する明細書の翻訳
文及び前二項に規定する請求の範囲の翻訳文の提出がなかつたときは，そ
の国際特許出願は，取り下げられたものとみなす。」と規定しており，国
内書面提出期間内に翻訳文の提出がなかったときは，その国際特許出願は
取り下げられたものとみなされ，事件が特許庁に係属していなかったこと
になるから，その後に手続の補正を行うことはできず，法１８４条の５第
２項に基づいて特許庁長官が手続の補正を命じたり，同条第３項によりそ
の国際特許出願を却下したりする余地はない。したがって，法１８４条の
４第３項が適用される場合には，法１８４条の５第２項を適用する余地が
なく，これと異なる前提に立った原告の主張は，採用の限りでない。」
(4) 原判決１９頁２４行目の「エ」を「オ」と改める。
(5) 原判決２０頁１３行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。
「４ 結論
原告は，これまで摘示した他にも細部にわたり縷々主張するが，独自
の見解に立った上での主張であり，いずれも理由がない。
よって，原告の請求は理由がなく，原告の請求を棄却すべきものとし
た原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，これを棄却するこ
ととし，主文のとおり判決する。」
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯 村 敏 明
11
裁判官
中 平 健
裁判官
知 野 明
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