特許：全体としての拒絶と特許法１９５条２項との関係「解釈」：（知財高裁平成２２年１２月２８日判決（平成２２年(行ケ)第１０２０８号審決取消請求事件） ）

** 特許：全体としての拒絶と特許法１９５条２項との関係「解釈」

知財高裁平成２２年１２月２８日判決（平成２２年(行ケ)第１０２０８号審決取消請求事件）

知的財産高等裁判所第３部「飯村敏明コート」


*** 縮小版「基準」

「すなわち，拒絶査定を受けた出願人が，基本手数料額に，請求項
数に一定額を乗じた額を加えた額の手数料を納付しなければ拒絶査
定不服審判を受けることができないとの特許法１９５条２項（別表
１１）の規定は，特許がされる場合にはすべての請求項について審
理判断がされることに対応するものであると解すべきである。同規
定があるからといって，特許出願に係る発明中に特許をすることが
できないものがあるときに，その特許出願を全体として拒絶するこ
とについて，妨げとなるものではない（知的財産高等裁判所平成
２０年（行ケ）第１００２０号平成２０年６月３０日判決，最高裁
判所平成１９年（行ヒ）第３１８号平成２０年７月１０日第一小法
廷判決・民集６２巻７号１９０５頁参照）。」

「本願の請求項１に係る発明が特許法２９条２項の規定に該当して
特許を受けることができないものであるときは，本願の請求項２に
係る発明がたとえ独立の請求項であって特許性を有する場合であっ
たとしても，その請求項２に係る発明について審理判断するまでも
なく，本願は，全体として拒絶されるべきものといえる。」

「よって，本願の請求項１に係る発明に対してのみ審理判断し，請
求項２に係る発明に対する審理判断をしなかった審決が誤りである
とする原告の前記主張は，採用の限りでない。」（以上，知財高裁
平成２２年１２月２８日判決（平成２２年(行ケ)第１０２０８号審
決取消請求事件））

*** 最縮小版

特許法１９５条２項の規定は，

「特許出願に係る発明中に特許をすることができないものがあると
きに，その特許出願を全体として拒絶することについて，妨げとな
るものではない（知的財産高等裁判所平成２０年（行ケ）第
１００２０号平成２０年６月３０日判決，最高裁判所平成１９年
（行ヒ）第３１８号平成２０年７月１０日第一小法廷判決・民集
６２巻７号１９０５頁参照）。」（知財高裁平成２２年１２月２８
日判決（平成２２年(行ケ)第１０２０８号審決取消請求事件））


*** H230115現在のコメント

解釈を示しています。




*** 判決原文（引用）
第４ 当裁判所の判断

１ 取消事由１（本願発明の認定の誤り）について

（１） 前提認定の誤りについて

原告は，「本願の請求項１に係る発明」は，「本願の請求項１」の記載事
項のみから特定されるべきものであるのに，審決は，本願の請求項１とは別
の請求項であり，かつ独立の請求項である「本願の請求項２」の記載事項か
らも「本願の請求項１に係る発明」が特定されるとしたから，その審決の認
定は，誤りであると主張する。

しかし，原告の主張は，採用の限りでない。すなわち，審決は，その記載
内容全体からみて，本来「本願の特許請求の範囲の請求項１，２に係る発明
は，・・・特許請求の範囲の請求項１，２に記載された事項により特定され
るとおりのものと認められ，そのうち請求項１に係る発明は次のとおりであ
る。」と記載すべきところを，「本願の特許請求の範囲の請求項１に係る発
明は，・・・特許請求の範囲の請求項１，２に記載された事項により特定さ
れるとおりのものと認められ，そのうち請求項１に係る発明は次のとおりで
ある。」（審決書１頁下から４行～末行）と誤って記載したものと認められ，
「本願の請求項１に係る発明」が「本願請求項２」の記載事項からも特定さ
れると認定したものではないから，原告の上記主張は採用の限りでない。

（２） 「本願発明」の認定の誤りについて

原告は，「本願発明」は「本願の請求項１の記載事項から特定される発明」
と，「本願の請求項２の記載事項から特定される発明」の別個独立の２つの
発明から成るものであるから，請求項１に係る発明のみを本願発明であると
認定した審決は，誤りであると主張する。

しかし，原告の主張は採用の限りでない。すなわち，審決は，本願の特許
請求の範囲の２つの請求項に記載された各発明のうち，「本願の請求項１の
記載事項から特定される発明」を，便宜的に「本願発明」と略称し，その発
明について特許性の有無を判断したにすぎないものであって，本願の特許請
求の範囲に係る発明の全体を，「本願発明」としたものではないから，原告
の上記主張は採用の限りでない。

２ 取消事由２（刊行物１記載の発明の認定の誤り）

原告は，表層コンクリートの表面を高圧水等を用いて清掃することにより，
結果的に劣化した表層コンクリートが除去される場合があるとしても，当初か
ら積極的に表層コンクリートを除去した場合と比較すると，その面域の表面形
態が全く異なるから，「表層コンクリート清掃面域」と「表層コンクリート除
去面域」とを同列に扱う審決の認定は誤りであると主張する。

しかし，原告の上記主張は，採用の限りでない。すなわち，審決が本願発明
と刊行物１記載の発明の「相違点１」として，「表層コンクリートの表面処理が，
本願発明では，表層コンクリートを除去するものであるのに対し，刊行物１記
載の発明では，表面を高圧水等を用いて清掃するものである点。」（審決書８頁
下から３行～末行）を認定し，その相違点１の構成に係る容易想到性を判断し
ていることに照らすならば，審決は，「表層コンクリート清掃面域」が「表層
コンクリ一卜除去面域」とは異なることを前提としているものであって，原告
主張の「上記表層コンクリート除去面域」（審決書３頁２７行）との記載は，
「上記表層コンクリート清掃面域」の明らかな誤記と認められ，「表層コンク
リート清掃面域」を「表層コンクリ一卜除去面域」と同列に扱ったものではな
い。よって，この点に係る原告の上記主張は，採用の限りでない。

３ 取消事由３（相違点１に係る容易想到性判断の誤り）について

原告は，表層コンクリート自体の除去を行うことを全く予期していない刊行
物１記載の発明において，「補修に際し，高圧水により，劣化した部分及びその
周辺域のはつり作業を行う」との周知技術（甲６，７）を適用することは当業
者が容易になし得たものではないと主張する。

しかし，原告の上記主張は，理由がない。すなわち，刊行物１（甲１）記
載の発明は，橋梁床板の損傷が，①１方向（主として鉄筋方向）のひび割れ
の発生，②縦横方向のひび割れの発生，③縦横のひび割れの発生細網化及び
遊離石灰の滲出，④変形の増大と破壊の始まり，⑤コンクリートの剥離，抜
け落ちという順に徐々に進行していくことを前提として，床版等にひび割れ，
剥離，遊離石灰の滲出，まめ板の脱落，漏水，鉄筋露出及び腐食があった場
合に，従来技術においては，損傷した床版全体を打ち換えることによって橋
梁の補修を行っていたためにその工事費が巨額となっていたのに対し，橋梁
の床版の亀裂箇所を有する表面を高圧水を用いて清掃した上で，同表面に表
面塗装剤を含浸し，表面塗装剤含浸後の表面に同表面塗装剤を塗布し，固定
金具を用いて金網を取り付け，さらに表面塗装剤を同金網上に塗布するとい
った方法を採用することにより，高強度で耐久性の高い補修作業を，短い工
期内に安価で容易にすることができるとするものである（甲１）。そうする
と，高圧水の清掃対象としては，単なるひび割れが発生した初期の状態のみ
ならず，剥離，遊離石灰の滲出，まめ板の脱落，漏水，鉄筋露出及び腐食に
まで進行してから補修する場合も想定されており，そのような床版等の激し
い損傷箇所を高圧水を用いて清掃した場合には，表層コンクリートの剥離等
を促すものであることは十分に予想される。したがって，刊行物１記載の発明
が表層コンクリート自体の除去を行うことを全く予期していないとする原告の
前記主張の前提を認めることができないから，原告の前記主張は，採用の限り
でない。

そして，「補修に際し，高圧水により，劣化した部分及びその周辺域のはつり
作業を行う」ことは周知の技術であるといえる（甲６，７）。すなわち，特開平
９－２５６６４７号公報（甲６）には，構築物の表面に対して水をほぼ直角に
噴出する水噴出部等を有することを特徴とする構築物表面はつり装置に係る発
明が開示されており，従来技術として，高速道路のコンクリートの橋脚等の構
築物の表面を補強する際に，事前にその表面を荒らす（はつる）ことが一般的
に行われていると記載されている（甲６，段落【０００２】）。また，特開２０
０３－１３４１１号公報（甲７）にも，コンクリート橋桁の補修方法に係る発
明が開示されており，その解決手段として，劣化した橋桁面のコンクリートを，
高圧水噴流によって主鉄筋が露出するまではつり取り，コンクリートをはつり
取った部分をモルタル又はコンクリートで埋め戻して復元した上で補修作業を
行うことが記載されている（甲７，【解決手段】，【請求項３】，【０００３】，【０
００９】，【００１５】）。

そうすると，上記の周知技術を刊行物１記載の発明に適用して，表層コンク
リートを除去するとの本願発明の相違点１に係る構成に想到することは容易で
あるということができる。よって，これと同旨の審決の判断に誤りはなく，取
消事由２に係る原告の主張は，採用の限りでない。

４ 取消事由４（請求項２に係る判断の遺脱）について
原告は，本願の請求項２は，請求項１に従属しない独立した請求項であるか
ら，これを審理の対象外とする合理的な理由はなく，また，審判請求時に請求
項の数に応じた審判請求料の納付を求める特許法１９５条の立法趣旨からみて
も，請求項２に係る発明に対する審理，判断をすべきであるのに，審決は本願
の請求項１に係る発明に対してのみ審理判断をし，請求項２に係る発明に対す
る審理，判断を遺脱したから，誤りであると主張する。

しかし，原告の上記主張は，次のとおり，採用の限りでない。

すなわち，拒絶査定を受けた出願人が，基本手数料額に，請求項数に一定額
を乗じた額を加えた額の手数料を納付しなければ拒絶査定不服審判を受けるこ
とができないとの特許法１９５条２項（別表１１）の規定は，特許がされる場
合にはすべての請求項について審理判断がされることに対応するものであると
解すべきである。同規定があるからといって，特許出願に係る発明中に特許を
することができないものがあるときに，その特許出願を全体として拒絶するこ
とについて，妨げとなるものではない（知的財産高等裁判所平成２０年（行ケ）
第１００２０号平成２０年６月３０日判決，最高裁判所平成１９年（行ヒ）第
３１８号平成２０年７月１０日第一小法廷判決・民集６２巻７号１９０５頁参
照）。

本願の請求項１に係る発明が特許法２９条２項の規定に該当して特許を受け
ることができないものであるときは，本願の請求項２に係る発明がたとえ独立
の請求項であって特許性を有する場合であったとしても，その請求項２に係る
発明について審理判断するまでもなく，本願は，全体として拒絶されるべきも
のといえる。

よって，本願の請求項１に係る発明に対してのみ審理判断し，請求項２に係
る発明に対する審理判断をしなかった審決が誤りであるとする原告の前記主張
は，採用の限りでない。

５ 結論
以上によれば，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。その他，原告は
縷々主張するが，いずれも理由がない。よって，原告の本訴請求は理由がない
から，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。


*** 判決原文（全文）
平成22(行ケ)10208　審決取消請求事件　特許権　行政訴訟
平成22年12月28日　知的財産高等裁判所　

1
平成２２年１２月２８日判決言渡
平成２２年(行ケ)第１０２０８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２２年１１月１１日
判 決
原告 株式会社ビルドランド
訴訟代理人弁理士 市橋俊一郎
同 三田大智
被告 特許庁長官
指定代理人 山口由木
同 山本忠博
同 黒瀬雅一
同 小林和男
主 文
１ 原告の請求を棄却する。
２ 訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１ 請求
特許庁が不服２００８－１７６１６号事件について平成２２年５月２４日にし
た審決を取り消す。
第２ 当事者間に争いのない事実
１ 特許庁における手続の経緯
原告は，平成１７年１０月５日，発明の名称を「橋梁におけるコンクリート
床版裏面の補修構造」とする発明について，特許出願をしたが，平成２０年６
2
月３日に拒絶査定がされ，これに対し，同年７月１０日，不服の審判（不服２
００８－１７６１６号事件）を請求した。
特許庁は，平成２２年５月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」と
の審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同年６月７日，原告に送達
された。
２ 特許請求の範囲
本件出願に係る平成２２年３月１５日付け手続補正書（甲２４）により補正
された特許請求の範囲（請求項の数２）の請求項１の記載は，次のとおりであ
る（以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。）。
「コンクリート床版裏面の表層コンクリートを除去し，該表層コンクリート除
去面域を補強用塗工材層で修復する橋梁におけるコンクリート床版裏面の補修
構造において，１立方メートル当たり，
ポルトランドセメント３００～ ６００ｋｇ，
砂 ６００～１２００ｋｇ，
ポリマー樹脂 １０～ １２０ｋｇ，
補強樹脂繊維 １０～ ６０ｋｇ，
を主成分とし上記補強樹脂繊維として，繊維長５～２０ｍｍ，太さ１０～２０
０μｍのビニロン繊維，又は同ポリエチレン繊維，又は同ビニロン繊維と同ポ
リエチレン繊維の混合繊維を用いた補強樹脂繊維入りポリマーセメントモルタ
ルを上記表層コンクリート除去面域に塗布し上記補強用塗工材層を形成したこ
とを特徴とする橋梁におけるコンクリート床版裏面の補修構造。」
３ 審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。審決の判断の概要は，以下
のとおりである。
（１） 審決は，本願出願前に頒布された刊行物である特開昭６１－１４６９
０４号公報（以下「刊行物１」という。甲１）に記載された発明の内容，及
3
び本願発明と刊行物１記載の発明との一致点及び相違点を以下のとおり認定
した。
ア刊行物１記載の発明の内容
「コンクリート床版裏面の表層コンクリートを高圧水等を用いて清掃し，
該表層コンクリート清掃面域を補強用塗工材層で修復する橋梁におけるコ
ンクリート床版裏面の補修層床版
．
において，
高分子複合樹脂エマルジョンにセメント，骨材，保助材を加えて生成し
た表面塗装剤を上記表層コンクリート除去面域に塗布して形成した第一次
含浸層３，及び塗装剤含浸後の表面に同表面塗装剤を塗布して形成した第
二次含浸層４を有し，第二次含浸層４の上に固定金具を用いて取り付けた
金網６を有し，さらに同金網６上に表面塗装剤を塗布して形成した第一次
塗膜層７及び第二次塗膜層８を有する橋梁におけるコンクリート床版裏面
の補修層床版
．
。」（審決書3 頁２３行～３２行）
イ一致点
「コンクリート床版裏面の表層コンクリートの表面処理を行い，該表層
コンクリートの表面処理面域を補強用塗工材層で修復する橋梁におけるコ
ンクリート床版裏面の補修構造において，
セメント，砂，ポリマーを含むポリマーセメントモルタルを上記表層コ
ンクリート表面処理面域に塗布し上記補強用塗工材層を形成した橋梁にお
けるコンクリート床版裏面の補修構造。」（審決書8 頁２９行～３４行）。
ウ相違点
「［相違点１］表層コンクリートの表面処理が，本願発明では，表層コン
クリートを除去するものであるのに対し，刊行物１記載の発明では，表面
を高圧水等を用いて清掃するものである点。
［相違点２］
ポリマーセメントモルタルが，本願発明では，ポルトランドセメント，
4
砂，ポリマー樹脂及び補強樹脂繊維を混合したものを主成分とし，１立方
メートル当たりの各成分が決められた量である補強樹脂繊維入りポリマー
セメントモルタルであり，補強樹脂繊維として，繊維長５～２０ｍｍ，太
さ１０～２００μｍのビニロン繊維，又は同ポリエチレン繊維，又は同ビ
ニロン繊維と同ポリエチレン繊維の混合繊維を用いるのに対し，
刊行物１記載の発明では，セメントが『ポルトランドセメント』に限定
されておらず，また補強樹脂繊維を含んでおらず，１立方メートル当たり
の各成分の量が限定されていない点。」（審決書８頁３５行～９頁１０行）。
（２） 相違点に係る容易想到性を以下のとおり判断した。
ア相違点１について
刊行物１記載の発明においては，高圧水を用いた洗浄により，通常，亀
裂が入ったり，劣化によりもろくなった表層コンクリートは除去されてい
るものと認められる。仮に，除去されていないとしても，補修に際し，高
圧水により，劣化した部分及びその周辺域のはつり作業を行うことは周知
であるから（例えば，特開平９－２５６６４７号公報，特開２００３－１
３４１１号公報），刊行物１記載の発明において，高圧水により洗浄すると
ともに，表層コンクリートの除去をすることは当業者が容易になし得る。
イ相違点２について
（ア） 「ポルトランドセメント」と「補強樹脂繊維」
「ポルトランドセメント」はセメントとして，最も普通に採用される
ものであり，また，セメントモルタルにおいて，補強のために「合成樹
脂繊維」を添加することは，特開２０００－２４０２９７号公報（以下
「刊行物２」という。），特開平８－２５９２９４号公報（以下「刊行物
３」という。）及び特開２００５－１３３５００号公報（平成１７年５月
２６日公開。以下「刊行物４」という。）に記載されているように周知の
技術であるから，刊行物１記載の発明において，セメントとして，「ポル
5
トランドセメント」を用い，「補強樹脂繊維」を添加することは，当業者
が容易になし得た。
（イ） 配合割合
ポリマーセメント組成物において，セメント，砂，ポリマー，補強樹
脂繊維の量は，必要とされる強度，砂の種類や粒径，ポリマーの種類，
繊維の材料等に応じて適宜配合されるものである。そして，本願発明に
おける各成分の配合量を配合割合に換算すると，ポルトランドセメント
１ないし２に対し，砂２ないし４，ポリマー樹脂０．０３ないし０．４，
補強樹脂繊維０．０３ないし０．２となるところ，刊行物３には，コン
クリート構造物補修用のポリマーセメント組成物において，セメントを
１とした場合，骨材は，１．０ないし２．５，粉末状水溶性樹脂０．０
３ないし０．２，繊維０．００２ないし０．０６と記載され，繊維がヘ
アクラックの発生を妨げ，発生したヘアクラックについて成長を妨げる
ことが示されている。そうすると，本願発明における各成分の配合量は，
繊維を含む補修用のポリマーセメント組成物の配合割合を１立法メート
ル当たりの量で表したにすぎず，その各成分の配合割合は，通常採用さ
れる範囲のものであって，当業者が適宜調整し得た。
（ウ） 補強樹脂繊維の種類，太さ，長さ
刊行物３には，コンクリート構造物補修用ポリマーセメント組成物に
含有させる補強繊維として，ビニロン等の有機繊維が使用できること，
長さは３ｍｍないし３０ｍｍとし，１０ないし１８ｍｍが好ましいこと
が記載され，刊行物４には，補強樹脂繊維入りポリマーセメントモルタ
ルの繊維として，長さ６ｍｍのビニロン繊維を用いることが記載され，
刊行物５には，鉄筋コンクリートの補修用組成物のひび割れを防止し，
曲げタフネスを改善するために，ポリエチレン，ビニロン等の繊維を用
いること，繊維径は２０μｍが好ましく，繊維長は１０ｍｍ以下が好ま
6
しいことが記載されている。
そうすると，本願発明の「繊維長５～２０ｍｍ，太さ１０～２００μ
ｍのビニロン繊維，又は同ポリエチレン繊維，又は同ビニロン繊維と同
ポリエチレン繊維の混合繊維」は，補強樹脂繊維入りポリマーセメント
モルタルの繊維として普通に用いられているものであり，このような繊
維を選択することは当業者が容易になし得たものといえる。
（エ） 効果等
刊行物３，４及び特開２００２－２０１０５８号公報（以下「刊行物
５」という。）には，コンクリート補修用組成物に繊維を配合することで，
ひび割れの発生防止や成長を防止し，曲げタフネスを改善することが記
載されており，本願発明の効果は全体として，刊行物１ないし５記載の
発明から予測できた程度のことである。
なお，本願発明の１立方メートル当たりの各成分の配合量の上限と下
限，補強繊維の長さ・太さの上限と下限を規定したことに臨界的意義は
認められない。
したがって，本願発明は，刊行物１ないし５記載の発明に基いて当業
者が容易に発明をすることができたものである。
第３ 当事者の主張
１ 取消事由に係る原告の主張
審決には，以下のとおり，（１）本願発明の認定の誤り（取消事由１），（２）
刊行物１記載の発明の認定の誤り（取消事由２），（３）相違点１に係る容易想
到性判断の誤り（取消事由３），（４）請求項２に係る判断の遺脱（取消事由４），
がある。
（１） 取消事由１（本願発明の認定の誤り）
ア前提認定の誤り
審決は，「本願の特許請求の範囲の請求項１に係る発明は，平成２２年
7
３月１５日付け手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１，２
に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ，」（審決書
１頁下から４行～２行）とし，「本願の請求項１に係る発明」を「本願請
求項１」と「本願請求項２」の記載事項から特定されるものと認定した。
しかし，審決の上記前提の認定は誤りである。すなわち，「本願の請求
項１に係る発明」は，「本願の請求項１」の記載事項のみから特定される
べきものであり，本願の請求項１とは別の請求項であり，かつ独立の請求
項である「本願の請求項２」の記載事項からも特定されるとした上記審決
の認定は，誤りである。
イ「本願発明」の認定の誤り
審決は，「本願請求項１の記載事項」のみを「本願発明」と認定した（審
決書２頁１行～１３行）。
しかし，審決の認定は誤りである。すなわち，「本願発明」は「本願請
求項１の記載事項から特定される発明」と，「本願請求項２の記載事項か
ら特定される発明」の別個独立の２つの発明から成るものであるから，上
記審決の本願発明に係る認定は誤りである。
（２） 取消事由２（刊行物１記載の発明の認定の誤り）
審決は，刊行物１記載の発明の認定において，「コンクリート床版裏面の表
層コンクリートを高圧水等を用いて清掃した面域」について，前提となる構
成の特定部分においては「表層コンクリート清掃面域」と認定しながら，具
体的な構成の特定部分においては「上記表層コンクリート除去面域」と認定
し，「表層コンクリート清掃面域」と「表層コンクリート除去面域」とを同列
に扱うような認定をした（審決書３頁２３行～３２行。判決注下線は判決
において付した。以下に付す下線も同じ。）。
しかし，審決の上記認定は誤りである。すなわち，表層コンクリートの表
面を清掃することにより，結果的に劣化した表層コンクリートが除去される
8
場合があるとしても，当初から積極的に表層コンクリートを除去した場合と
清掃した場合とではその面域の表面形態が全く異なるから，「表層コンクリ
ート清掃面域」と「表層コンクリート除去面域」とを同列に扱った審決の上
記認定は誤りである。上記「清掃」により，結果的に劣化した表層コンクリ
ートの一部が除去される場合があるとしても，それは表層コンクリート表面
の「粗面化」にすぎず，単なる「表層コンクリートの表面処理」であるのに
対して，本願発明の上記「除去」はコンクリート床版裏面を形成する表層コ
ンクリート自体を除去するものであり「表層コンクリートの表面処理」でな
いから，清掃と除去は異なる。
（３） 取消事由３（相違点１に係る容易想到性判断の誤り）
審決は，「仮に，刊行物１記載の発明において，表層コンクリートが除去さ
れていないとしても，補修に際し，高圧水により，劣化した部分及びその周
辺域のはつり作業を行うことは周知であり（例えば，特開平９－２５６６４
７号公報，特開２００３－１３４１１号公報），刊行物１記載の発明において，
高圧水により洗浄とともに，表層コンクリートの除去を行うことは当業者が
容易になしうることである。」（審決書９頁１５行～２０行）と判断した。
しかし，審決の上記判断は誤りである。すなわち，表層コンクリート自体
の除去を行うことを全く予期していない刊行物１記載の発明において，「補修
に際し，高圧水により，劣化した部分及びその周辺域のはつり作業を行う」
との周知技術（甲６，７）を適用することは当業者が容易になし得たもので
はない。
（４） 取消事由４（請求項２に係る判断の遺脱）
審決は，本願発明と引用刊行物１記載の発明との対比，判断において，本
願の請求項２に係る発明に対する審理，判断を脱漏している。本願の請求項
２は，請求項１に従属しない独立した請求項であるから，これを審理の対象
外とする合理的な理由はない。また，審判請求時に請求項の数に応じた審判
9
請求料の納付を求める特許法１９５条の立法趣旨からみても，請求項２に係
る発明に対する審理，判断をしなかった審決は，誤りである。
２ 被告の反論
（１） 取消事由１（本願発明の認定の誤り）に対し
ア前提認定の誤りに対し
審決は，本来「本願の特許請求の範囲の請求項１，２に係る発明は，・・・
特許請求の範囲の請求項１，２に記載された事項により特定されるとおり
のものと認められ，」と記載すべきところを，誤って「本願の特許請求の
範囲の請求項１に係る発明は，・・・特許請求の範囲の請求項１，２に記
載された事項により特定されるとおりのものと認められ，」（審決書１頁
下から４行～２行）と記載した。審決は，「本願の請求項１に係る発明」
が「本願請求項２」の記載事項からも特定されると認定したものではない
から，この点に係る原告の主張は理由がない。
また，審決に上記の誤記があるとしても，審決は，本願の請求項１に係
る発明の内容をその後に誤りなく認定しているから，審決の上記誤記は，
審決の結論に影響を及ぼさない。
イ「本願発明」の認定の誤りに対し
審決は，本願の特許請求の範囲の２つの請求項に記載された２つの発明
のうち，「本願の請求項１の記載事項から特定される発明」を，便宜的に
「本願発明」と呼び，その発明について特許性の有無を判断したものであ
って，本願の特許請求の範囲に係る発明の全体を，「本願発明」としたも
のではないから，「本願発明」の認定の誤りに係る原告の主張は理由がな
い。
（２） 取消事由２（刊行物１記載の発明の認定の誤り）に対し
審決は，本来「上記表層コンクリート清掃面域」と記載すべきところを，
誤って「上記表層コンクリート除去面域」（審決書３頁２７行）と記載した。
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審決は，「表層コンクリート清掃面域」が「表層コンクリ一卜除去面域」と
同一であることを認定したものではないから，この点に係る原告の主張は，
理由がない。
また，原告主張の誤記が審決にあっても，審決は，「表層コンクリート清
掃面域」が「表層コンクリ一卜除去面域」とは異なることを前提として，本
願発明と刊行物１記載の発明を対比，判断し，一致点及び相違点の認定をし，
上記面域に係る相違点１についての判断を別途にしているから，審決の上記
誤記は，審決の結論に影響を及ぼさない。
（３） 取消事由３（相違点１に係る容易想到性判断の誤り）に対し
刊行物１記載の発明において，「補修に際し，高圧水により，劣化した部分
及びその周辺域のはつり作業を行う」との周知技術（甲６，７）を適用する
ことは当業者が容易になし得たものであり，審決の認定に誤りはない。
（４） 取消事由４（請求項２に係る判断の遺脱）に対し
特許法４９条，５１条の規定によれば，特許法は，特許出願ごとに，その
出願に係る発明について特許法の規定により特許をすることができないもの
があるときは，拒絶の査定をし，そのような拒絶の理由を発見しないときは，
特許をすべき旨の査定をすべきことを規定したものと解される。よって，出
願に係る発明中に特許法２９条等により特許をすることができないものがあ
るときは，その特許出願は全体として拒絶されるのであって，そのことは，
審査の場合も拒絶査定不服審判の場合も異ならない（知的財産高等裁判所平
成２０年（行ケ）第１００２０号平成２０年６月３０日判決参照）。また，
拒絶査定を受けた出願人が，基本手数料に加え，請求項数に一定額を乗じた
金額を納付しなければ拒絶査定不服審判を受けることができないとの特許法
１９５条２項の規定は，特許がされる場合にすべての請求項について審理判
断がされることに対応するものであって，特許出願に係る発明中に特許をす
ることができないものがあるときに，その特許出願が全体として拒絶される
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ことになることが，請求時に請求項の数に応じた審判請求料の納付を求める
特許法１９５条の上記立法趣旨に反するとはいえない（前記知的財産高等裁
判所平成２０年６月３０日判決参照）。
そうすると，本願の請求項１の記載事項から特定される発明（審決にいう
「本願発明」）が特許法２９条２項の規定により特許をすることができない
ときは，本願の請求項２の記載事項から特定される発明の特許性の有無や，
請求項２が独立請求項であるか従属請求項であるかとは関わりなく，本願は，
全体として拒絶されることになる。
なお，審判請求後の拒絶理由通知（甲２１）において，すべての請求項に
係る発明に対して拒絶理由を示しているとおり，審判合議体は，本願のすべ
ての請求項に係る発明に対して審理をしている。
第４ 当裁判所の判断
１ 取消事由１（本願発明の認定の誤り）について
（１） 前提認定の誤りについて
原告は，「本願の請求項１に係る発明」は，「本願の請求項１」の記載事
項のみから特定されるべきものであるのに，審決は，本願の請求項１とは別
の請求項であり，かつ独立の請求項である「本願の請求項２」の記載事項か
らも「本願の請求項１に係る発明」が特定されるとしたから，その審決の認
定は，誤りであると主張する。
しかし，原告の主張は，採用の限りでない。すなわち，審決は，その記載
内容全体からみて，本来「本願の特許請求の範囲の請求項１，２に係る発明
は，・・・特許請求の範囲の請求項１，２に記載された事項により特定され
るとおりのものと認められ，そのうち請求項１に係る発明は次のとおりであ
る。」と記載すべきところを，「本願の特許請求の範囲の請求項１に係る発
明は，・・・特許請求の範囲の請求項１，２に記載された事項により特定さ
れるとおりのものと認められ，そのうち請求項１に係る発明は次のとおりで
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ある。」（審決書１頁下から４行～末行）と誤って記載したものと認められ，
「本願の請求項１に係る発明」が「本願請求項２」の記載事項からも特定さ
れると認定したものではないから，原告の上記主張は採用の限りでない。
（２） 「本願発明」の認定の誤りについて
原告は，「本願発明」は「本願の請求項１の記載事項から特定される発明」
と，「本願の請求項２の記載事項から特定される発明」の別個独立の２つの
発明から成るものであるから，請求項１に係る発明のみを本願発明であると
認定した審決は，誤りであると主張する。
しかし，原告の主張は採用の限りでない。すなわち，審決は，本願の特許
請求の範囲の２つの請求項に記載された各発明のうち，「本願の請求項１の
記載事項から特定される発明」を，便宜的に「本願発明」と略称し，その発
明について特許性の有無を判断したにすぎないものであって，本願の特許請
求の範囲に係る発明の全体を，「本願発明」としたものではないから，原告
の上記主張は採用の限りでない。
２ 取消事由２（刊行物１記載の発明の認定の誤り）
原告は，表層コンクリートの表面を高圧水等を用いて清掃することにより，
結果的に劣化した表層コンクリートが除去される場合があるとしても，当初か
ら積極的に表層コンクリートを除去した場合と比較すると，その面域の表面形
態が全く異なるから，「表層コンクリート清掃面域」と「表層コンクリート除
去面域」とを同列に扱う審決の認定は誤りであると主張する。
しかし，原告の上記主張は，採用の限りでない。すなわち，審決が本願発明
と刊行物１記載の発明の「相違点１」として，「表層コンクリートの表面処理が，
本願発明では，表層コンクリートを除去するものであるのに対し，刊行物１記
載の発明では，表面を高圧水等を用いて清掃するものである点。」（審決書８頁
下から３行～末行）を認定し，その相違点１の構成に係る容易想到性を判断し
ていることに照らすならば，審決は，「表層コンクリート清掃面域」が「表層
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コンクリ一卜除去面域」とは異なることを前提としているものであって，原告
主張の「上記表層コンクリート除去面域」（審決書３頁２７行）との記載は，
「上記表層コンクリート清掃面域」の明らかな誤記と認められ，「表層コンク
リート清掃面域」を「表層コンクリ一卜除去面域」と同列に扱ったものではな
い。よって，この点に係る原告の上記主張は，採用の限りでない。
３ 取消事由３（相違点１に係る容易想到性判断の誤り）について
原告は，表層コンクリート自体の除去を行うことを全く予期していない刊行
物１記載の発明において，「補修に際し，高圧水により，劣化した部分及びその
周辺域のはつり作業を行う」との周知技術（甲６，７）を適用することは当業
者が容易になし得たものではないと主張する。
しかし，原告の上記主張は，理由がない。すなわち，刊行物１（甲１）記
載の発明は，橋梁床板の損傷が，①１方向（主として鉄筋方向）のひび割れ
の発生，②縦横方向のひび割れの発生，③縦横のひび割れの発生細網化及び
遊離石灰の滲出，④変形の増大と破壊の始まり，⑤コンクリートの剥離，抜
け落ちという順に徐々に進行していくことを前提として，床版等にひび割れ，
剥離，遊離石灰の滲出，まめ板の脱落，漏水，鉄筋露出及び腐食があった場
合に，従来技術においては，損傷した床版全体を打ち換えることによって橋
梁の補修を行っていたためにその工事費が巨額となっていたのに対し，橋梁
の床版の亀裂箇所を有する表面を高圧水を用いて清掃した上で，同表面に表
面塗装剤を含浸し，表面塗装剤含浸後の表面に同表面塗装剤を塗布し，固定
金具を用いて金網を取り付け，さらに表面塗装剤を同金網上に塗布するとい
った方法を採用することにより，高強度で耐久性の高い補修作業を，短い工
期内に安価で容易にすることができるとするものである（甲１）。そうする
と，高圧水の清掃対象としては，単なるひび割れが発生した初期の状態のみ
ならず，剥離，遊離石灰の滲出，まめ板の脱落，漏水，鉄筋露出及び腐食に
まで進行してから補修する場合も想定されており，そのような床版等の激し
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い損傷箇所を高圧水を用いて清掃した場合には，表層コンクリートの剥離等
を促すものであることは十分に予想される。したがって，刊行物１記載の発明
が表層コンクリート自体の除去を行うことを全く予期していないとする原告の
前記主張の前提を認めることができないから，原告の前記主張は，採用の限り
でない。
そして，「補修に際し，高圧水により，劣化した部分及びその周辺域のはつり
作業を行う」ことは周知の技術であるといえる（甲６，７）。すなわち，特開平
９－２５６６４７号公報（甲６）には，構築物の表面に対して水をほぼ直角に
噴出する水噴出部等を有することを特徴とする構築物表面はつり装置に係る発
明が開示されており，従来技術として，高速道路のコンクリートの橋脚等の構
築物の表面を補強する際に，事前にその表面を荒らす（はつる）ことが一般的
に行われていると記載されている（甲６，段落【０００２】）。また，特開２０
０３－１３４１１号公報（甲７）にも，コンクリート橋桁の補修方法に係る発
明が開示されており，その解決手段として，劣化した橋桁面のコンクリートを，
高圧水噴流によって主鉄筋が露出するまではつり取り，コンクリートをはつり
取った部分をモルタル又はコンクリートで埋め戻して復元した上で補修作業を
行うことが記載されている（甲７，【解決手段】，【請求項３】，【０００３】，【０
００９】，【００１５】）。
そうすると，上記の周知技術を刊行物１記載の発明に適用して，表層コンク
リートを除去するとの本願発明の相違点１に係る構成に想到することは容易で
あるということができる。よって，これと同旨の審決の判断に誤りはなく，取
消事由２に係る原告の主張は，採用の限りでない。
４ 取消事由４（請求項２に係る判断の遺脱）について
原告は，本願の請求項２は，請求項１に従属しない独立した請求項であるか
ら，これを審理の対象外とする合理的な理由はなく，また，審判請求時に請求
項の数に応じた審判請求料の納付を求める特許法１９５条の立法趣旨からみて
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も，請求項２に係る発明に対する審理，判断をすべきであるのに，審決は本願
の請求項１に係る発明に対してのみ審理判断をし，請求項２に係る発明に対す
る審理，判断を遺脱したから，誤りであると主張する。
しかし，原告の上記主張は，次のとおり，採用の限りでない。
すなわち，拒絶査定を受けた出願人が，基本手数料額に，請求項数に一定額
を乗じた額を加えた額の手数料を納付しなければ拒絶査定不服審判を受けるこ
とができないとの特許法１９５条２項（別表１１）の規定は，特許がされる場
合にはすべての請求項について審理判断がされることに対応するものであると
解すべきである。同規定があるからといって，特許出願に係る発明中に特許を
することができないものがあるときに，その特許出願を全体として拒絶するこ
とについて，妨げとなるものではない（知的財産高等裁判所平成２０年（行ケ）
第１００２０号平成２０年６月３０日判決，最高裁判所平成１９年（行ヒ）第
３１８号平成２０年７月１０日第一小法廷判決・民集６２巻７号１９０５頁参
照）。
本願の請求項１に係る発明が特許法２９条２項の規定に該当して特許を受け
ることができないものであるときは，本願の請求項２に係る発明がたとえ独立
の請求項であって特許性を有する場合であったとしても，その請求項２に係る
発明について審理判断するまでもなく，本願は，全体として拒絶されるべきも
のといえる。
よって，本願の請求項１に係る発明に対してのみ審理判断し，請求項２に係
る発明に対する審理判断をしなかった審決が誤りであるとする原告の前記主張
は，採用の限りでない。
５ 結論
以上によれば，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。その他，原告は
縷々主張するが，いずれも理由がない。よって，原告の本訴請求は理由がない
から，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
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知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯 村 敏 明
裁判官
齊 木 教 朗
裁判官
武 宮 英 子

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